Dois postos de gasolina no Estado de São Paulo obtiveram recentemente liminares importantes para poderem excluir o ICMS da base de cálculo de Pis e Cofins. Os processos foram os nº 5021215-28.2018.4.03.6100 e nº 5003359-70.2018.4.03.6126

Segundo as decisões, os reclamantes têm direito a exclusão desses valores dos impostos pelo fato do ICMS ST não representar receita ao contribuinte. Por esse motivo, o ICMS em substituição tributária (ICMS-ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. As decisões são da 7ª Vara Federal de São Paulo e da 2ª Vara Federal de Santo André, concedendo mandatos seguranças, declarando o direito pelo não pagamento desses valores.

Essas liminares foram obtidas em 23 de agosto de 2018 e representada pelo advogado tributarista Gilberto de Jesus da Rocha Bento Junior, titular da Bento Jr Advocacia Empresarial (bentojradvocacia.com.br). Ainda segunda a decisão, foi concedido "à impetrante o prazo de 15 (quinze) dias para que esclareça o parâmetro utilizado para a fixação do valor da causa, o qual deve ser equivalente ao do benefício patrimonial pretendido, comprovando o recolhimento da diferença de custas em caso de aumento do valor atribuído à demanda, sob pena de cancelamento da distribuição".

Para Gilberto Jr, que atua desde 2002 em restituições de ICMS para postos de combustíveis e em outras reinvindicações do setor: "é um direito o de não sofrer os efeitos econômicos de arcar com o custo de PIS e COFINS pago a mais, pois esses devem ser recalculados com a exclusão do ICMS, inclusive nos casos de substituição tributária. Esse fato é autorizado no tema 69 da repercussão geral com base no RE 586482, que esclarece para todos os fins que o ICMS deve ser excluído quando calcularmos PIS e COFINS".

"Quando o processo foi distribuído os juízes não tiveram dúvidas, autorizaram a restituição exatamente nos termos determinados pelo Supremo Tribunal Federal", complementa Bento Jr.

Para obter esse direito o advogado conta que inseriu no pedido, além do estudo da evolução legislativa, um grande número de documentos que comprovaram os créditos como balanços e livros de LMC. Esse deve ser um ponto que deve barrar muitas empresas de conquistarem esse direito, pois a organização desses documentos ainda é uma dificuldade quando se trata de arquivos mais antigos.

Lembrando que outra solicitação que está sendo feita nessas ações processuais é que ocorra a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 60 meses. "Isso para as empresas representaria ganhos bastante significativos, e estamos confiantes em mais essa vitória", finaliza o advogado. Contudo, essa decisão ainda não foi consolidada.

Gilberto de Jesus Bento Junior é advogado e presidente da Bento Jr. Advogados.