Em julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 (tema nº 745) realizado na última semana, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu pela impossibilidade de aplicação de alíquotas de ICMS para os serviços de fornecimento de energia e de telecomunicações que sejam superiores àquelas aplicadas às operações em geral, em decorrência do princípio da seletividade, decidindo de forma favorável aos contribuintes.

Em resumo, foi afastada uma prática comum dos Estados, que consistia na cobrança de alíquotas superiores às das operações em geral (17% ou 18%). A maioria dos Estados aplicava alíquota entre 25% e 35% para serviços de telecomunicações e de até 29% para fornecimento de energia.

O STF julgou inconstitucional a incidência de alíquota maior do ICMS nessas situações, tendo determinado que se aplique a alíquota padrão de operações utilizada por cada Estado. Os Ministros consideraram que a cobrança de uma alíquota mais alta para os setores de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações violava o princípio da essencialidade, em que os bens considerados mais essenciais devem ter uma tributação menor.

Tal decisão foi proferida em repercussão geral e, portanto, possui efeito vinculante, de tal modo que é esperado que os Tribunais passem a adotá-la como referência nos próximos julgamentos. Ainda resta pendente de definição eventual modulação dos efeitos da decisão - esse ponto está suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes e deverá ser votado futuramente. Já há uma pressão dos Estados para que seja adotada uma modulação que gere efeitos apenas a partir de 2024.

A redução da tributação terá um efeito ainda maior, considerando que o ICMS incide sobre ele mesmo, em razão do chamado cálculo por dentro (validado pelo STF).

É recomendável que cada empresa avalie os efeitos desse posicionamento do STF nos seus processos judiciais em curso sobre o tema. Caso a empresa não discuta judicialmente, é conveniente avaliar o ingresso de ação judicial, para buscar o afastamento da tributação para o futuro e a recuperação do período passado, sendo que esses pontos podem ser afetados por eventual decisão do STF a respeito da modulação do resultado do seu julgamento.

*Leo Lopes é sócio da área Tributária do FAS Advogados

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